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文 | 姚志刚 杜小兰 

摘要：

刑事合规无疑是当下刑事理论和实务界的一个热点话题。伴随着经济全球化的浪潮，对企业来说既是机遇也是挑战。刑事合规这个起源于美国的制度，因中国企业在走出去的过程中屡受掣肘，不得不引起国内的关注和重视。随之而来的由检察院主导推行的“刑事合规不起诉”试点工作，已由最初的六家扩展到目前的百余家检察院同步展开，为推动我国企业主动开展刑事合规体系的建设提供了源动力，也为刑事律师业务的开展提供了更多的可能性。

关键词：

刑事合规、合规不起诉、律师业务

上世纪30年代企业合规的理念研究与实践探索从美国崭露头角。随着1991年《组织量刑指南》的颁布¹，企业刑事合规这一理念开始在美国落地生根，自此刑事惩戒手段被广泛用于惩戒企业不合规行为。进入21世纪之后，美国又相继颁布了《萨班斯-奥克斯利法案》，并重新对《组织量刑指南》进行了修订，进一步强调了合规文化的重要性。自此包括我国在内的众多发展中国家也逐渐开始关注和重视企业刑事合规，并在制度设计上进行了一些有益的探索。

刑事合规一词虽热度颇高，但目前为止尚没有一个官方的统一的概念。理论界通说认为“企业刑事合规就是企业以刑事法律的标准来识别、评估和预防公司的刑事风险的一系列计划和措施。”²为进一步推进刑事合规制度在我国的适用，激励企业能够主动建立刑事合规体系进行合规整改，由最高检提出并在包括上海、广东、浙江、江苏、山东、辽宁等省范围内的全国百余家检察院开展的“刑事合规不起诉”试点正在如火如荼的进行。

在此过程中必将产生有别于传统刑事律师业务的大量新型合规业务，包括律师该如何参与帮助企业建立事前刑事合规体系，做好事前的刑事风险的防控；以及当企业已经踩了刑事犯罪的红线，律师如何参与帮助企业制定事后的刑事合规计划，监督企业做好刑事合规整改，为涉罪企业争取“合规不诉”，做好事后的救济；这是律师探索和开展“刑事合规业务”应当重点关注的两个方向。

（一）事前合规业务的首选对象是大中型企业。

事前刑事合规是企业在未出现违法犯罪行为之前积极主动的采取的合规措施，是一种主动合规。做好刑事合规体系建设，将刑事风险扼杀在事前，是每一个现代化企业保障企业长足发展的关键一环。

但是从实际出发和考虑，让每个企业都事先建立和完善刑事合规体系也不现实。毕竟刑事合规体系的构建需要花费大量的人力和物质成本，而尚处于发展阶段的小微型企业尚不具有足够的资本来承担这笔开支。同时，对于尚不具有国外业务的企业来说，还未体验到国外营商环境对刑事合规的严苛，也没有体会和遭受到来自海外巨大的刑事风险。

因此，上述企业并不是目前律师开展事前刑事合规业务的最优选择，而大中型企业才会是首选。

（二）大中企业开展事前合规的动力。

1、海外业务受阻。

“合规计划”所涉刑事法律责任问题，在各国均是国内企业海外经营过程中所凸显出来的法律问题，当然我国也不例外。

（1）世界银行制裁湖南建工事件。

湖南建工集团有限公司是一家位列中国五百强的大型国有企业。该公司曾参加由世界银行资助的一起道路翻修项目的竞标，并提供了全套旨在证明自身具有施工经验和竞争实力的证据材料。世界银行廉政局（INT）经过审查发现，该公司在竞标时提交的业务经验文件是不真实的，构成了《世界银行集团诚信合规指引》所定义的欺诈行为。对此，湖南建工予以承认，并配合了世界银行的调查。

2013年10月，世界银行对该公司作出了“附解除条件的取消资格”两年的制裁决定。根据这份制裁决定，湖南建工集团（包括其关联企业）在两年内不得参与世界银行资助的项目，也不得因世界银行贷款而获得收益。

世界银行的制裁给湖南建工集团既造成了贷款融资上的困难，也造成了声誉上的重大损失。为挽回声誉，避免更大损失，解除制裁，湖南建工在世界银行的监控和指导下开始了建立有效合规计划的行动。

2017年6月29日，湖南建工监理和实施诚信合规体系的努力得到了世界银行的认可，收到了世界银行的解除制裁通知书。这标志着世界银行对该公司的制裁正式撤销。

（2）美国商务部制裁中兴通讯事件。

2018年“中兴事件”，美国商务部与中兴通讯公司达成和解协议，根据新协议，中兴通讯必须支付10亿美元，并将另外4亿美元的暂定罚款存入托管账户。2018年4月22日晚间，中兴通讯公告，2016年4月以来，公司吸取过去在出口管制合规方面的教训，高度重视出口管制合规工作，把合规视为公司战略的基石和经营的前提及底线。

（3）格力电器公司在美受刑事指控。

2021年9月29日，美国司法部公布其与格力电器达成刑事和解协议，格力电器被控未能通知美国消费品安全委员会（CPSC)他们在美国出售的数百万除湿器有缺陷并可能起火的《刑事和解协议》《延迟起诉协议》，格力电器同意支付9100万美元。格力电器还同意加强其合规计划，并加强报告要求，向司法部提交年度报告，说明其合规计划和内部控制的状况。

以上事件无疑进一步加深了我国对刑事合规的重视程度，更引起了涉及海外业务企业的高度关注。

2、有足够的资本，重视长远发展。

大中型企业往往已具备一定的资本和实力，更加关注和看中企业的长足发展。而重视识别企业的刑事风险，提前做好刑事风险防控，将刑事风险扼杀在事前，是实现企业利益最大化、保障企业稳定发展的利器。

3、企业涉罪后果严重。

笔者在裁判文书网上以“被告单位”为关键词进行检索，截止2021年11月8日，单位涉嫌犯罪的案件一共有368892件，数量呈现逐年增长的趋势，在近两年才有所缓和。而企业涉罪的常见罪名主要集中在非法吸收公众存款罪、虚开增值税专用发票罪、污染环境罪、合同诈骗罪、非法占用农用地罪、单位行贿罪、非法经营罪以及拒不执行劳动报酬罪等罪名。

对于企业家来说，最怕的是企业被牵涉到刑事诉讼中。企业从设立伊始，之后的每一步都有可能会触及到刑事风险。当企业发展到一定程度，具备一定声望，积累一定财富，一般的民事诉讼和行政处罚已不至于伤其元气。但是一场刑事诉讼却可能给一个企业带来灭顶之灾。企业一旦涉罪判刑，不但要承担巨额的财产损失，还可能因涉刑被剥夺各种资格，自此一蹶不振，犹如宣告“死刑”。因此，做好刑事风险防控一直是重中之重。

（三）事前刑事合规业务的类型。

笔者认为事前的刑事合规业务与传统的非诉业务比较相类似，类型上可以划分为刑事合规顾问业务、刑事合规咨询业务、刑事合规培训业务以及刑事合规体系业务。

1、刑事合规顾问业务。

合规顾问业务不同于传统的法律顾问业务，传统的法律顾问业务重在告诉企业如何治病以及如何对症下药。而做法律合规顾问的律师，不再只是告诉企业怎么治病，而要先告诉病根在哪儿，怎么防病，即如何做好刑事风险的防控³。

2、刑事合规咨询业务。

根据客户企业的需求以及重点关注的领域或行业，可以再对刑事合规咨询业务进行细分。例如某企业仅针对某一经营环节或某一事项具有刑事风险防控的需求，律师也可有针对性的提供专项刑事合规咨询。如企业尚不清楚自身在哪些方面具有潜在的刑事风险，律师可提供综合性的合规咨询业务为企业进行刑事风险的全面梳理。

3、刑事合规培训业务。

律师可针对不同类型的企业、不同规模的企业以及不同发展阶段的企业开展刑事合规培训业务。培训业务相对成本较低，有意愿的中小型企业也可以成为业务对象。

4、刑事合规体系业务。

企业建立有效的刑事合规体系，是一种精细化、流程化、专业化的过程。该业务对律师的素质要求比较高，一般需要依靠专业的律师团队协作完成。具体可围绕以下方面来开展工作：

（1）引导企业完善内控机制。

在企业探索刑事合规体系建设的初级阶段，应优先引导企业完善内控机制，为构建企业刑事合规体系搭建一个基础框架。

2018年11月2日颁布的《中央企业合规管理指引( 试行) 》作为我国现有的合规指引文件，虽然适用范围仅限于“国资委履行出资人职责的国家出资企业”，但其规定的央企合规标准可以作为各行业企业完善内控机制的参照。

（2）引导企业建立刑事法律风险的全面调查机制。

企业刑事合规需要对企业的全部经营管理和业务开展，定期进行全面刑事法律风险调查，使企业内部充分认识到法律事务的重要性、法律风险防控的必要性，才能使企业内部对企业的法律风险有全面的认知，并且清楚基于企业自身的业务所具有的特殊法律风险点，从而“有的放矢”，才能进一步建立完善的预防机制，避免企业陷入刑事风险。

（3）建立企业法律事务的刑事合规融合机制。

企业的法律事务的关注具有整体性。然而，刑事合规应当成为企业法律事务中的关键环节和重要内容。因此，不能将刑事合规同企业的整体法律事务割裂开来，而是应当将刑事合规理念全面融合到企业法律事务的资源配备、工作流程之中，使企业的法律事务成为一种突出刑事合规重点亦兼顾全面的系统化、规模化机制⁴。

（4）建立企业刑事犯罪风险事先预防机制。 

建立事先防范机制是法律风险防控最有效、最低成本的防控方式。在企业经营和管理中，对于某项业务或企业内容关联行为是否具有刑事法律风险的考察，应当作为企业行为的必备前置程序，通过事先预防机制的建立，可以有效避免企业陷入到刑事犯罪的风险之中，也有助于整个企业树立较强的危机意识，防患于未然。

（5）建立企业刑事合规风险的固定培训机制。

企业刑事合规的重要内容是实现企业内部规范化、制度化、动态化的刑事犯罪防控机制，而这一目标的最终实现高度依赖企业内部成员主观上的认可和客观上的行为遵循。⁵因此对企业人员的刑事合规风险培训应当具有全面覆盖性，而不是仅停留在企业高管层面。同时，考虑到企业内部的人员自然流动和外部的法律更新，这种培训应当长期和固定。

（6）建立企业重大决策的刑事合规参与机制。

企业家基于自身的创业和管理经验，对于企业市场机会的把握、企业的重大机构调整有着敏锐的洞察力。但是囿于专业的限制，企业家往往无法对重大法律事务的法律风险进行准确评估。通过刑事法律合规业务，可以充分运用专业优势，在企业家处理重大法律事务时提出法律工作者有建设性的意见，使企业在重大法律事件中保持“安全的航向”。

（7）建立特定企业刑事风险应对机制。

企业刑事合规并不仅停留在刑事犯罪风险的事先预防层面，对已形成的特定企业刑事犯罪具体风险，不能被动地等待其从风险转化为现实损害，而是应当积极进行应对和化解。例如，特定情形下，特定问题或企业人员、特定事件被调查，特定高管被限制出境、企业账户被冻结等，都是刑事风险来临的标志，预示着特定案件、特定罪名的刑事风险即将爆发。此时，企业刑事合规应当及时介入，对刑事风险进行诊断和预测，提供风险防控方案，并提出进一步完善方案，避免风险进一步扩大。

（一）事后企业刑事合规业务的对象不受限。

现在理论和实务界广泛探讨的实质上是事后的刑事合规，也是一种被动合规，即企业在已经触碰了刑事犯罪的红线后，在检察机关的主导下，对一些符合条件的企业，进行合规整改。律师以第三方监管人的身份参与其中进行监管，并在一定期限后将合规整改的成果交由检察机关进行审核，如达到要求，则检察机关对涉罪企业作出“合规不起诉”的决定。涉嫌刑事犯罪的企业是不分规模和类型的，任何企业都有刑事犯罪的可能。因此，事后的企业刑事合规业务可以针对所有的企业。

（二）企业开展事后刑事合规的动力。

1、事态严峻，形势紧迫。

企业一旦需要开展事后刑事合规建设，说明企业因之前的经营管理活动存在巨大缺陷，已经涉罪，即将面临刑法的严苛处罚，事情已经发展到非常严峻的地步，已经到了生死存亡的关键时期，具有相当的紧迫性。而在全国开展的刑事合规不起诉试点工作，是以检察院为主导，企图给涉罪企业一次改过自新的机会，做好刑事合规整改，让企业在之后能够抵抗刑事风险，保持企业长远、健康的发展。此时，摇摇欲坠的企业犹如被赋予了一张“免死金牌”，即使获得这张免死金牌附有一定的条件，相信大多数企业也会积极的争取。

2、既放过企业，又放过企业员工。

2020年12月16日辽宁省人民检察院等机关制定的《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》第四条关于涉罪企业合规考察制度的适用对象规定：“涉罪企业合规考察制度既适用于单位犯罪案件，也适用于企业经营者、管理者、关键技术人员等重要生产经营人员与企业生产经营相关的个人犯罪案件。”可见，我国现阶段开展的“刑事合规不诉”制度，不仅适用于企业，还适用于企业员工。

在我国单位犯罪并非单罚制，而是采用的双罚制度。单位涉刑，不仅会对单位判处罚金刑，同时会对直接负责人和主管人员判处自由行。我国的企业刑事合规化问题的诱因与域外的土壤并不相同，当前我国刑事合规起因于国内企业的海外经营风险，而合规不起诉刑事化问题则来自检察机关“以检察机关为主导，通过建立单位犯罪量刑指导意见、涉罪企业合规承诺、单位附条件不起诉等制度，构建中国式的刑事合规，重塑检察机关预防企业犯罪角色，丰富检察权内涵，进而推动检察权在国家治理体系中角色的重大变更”这一诉求。⁶现阶段所推行的刑事合规不起诉，更多的是契合民营企业、民营企业家保护的政策。因此当前试点的合规不起诉被形象地描述为“既放过企业，又放过企业员工”。⁷人对自由天然的渴望，相信也会成为企业高管主动争取合规建设的动力。

（三）事后刑事合规的类型。

律师参与事后刑事合规业务，笔者认为律师可以扮演两种角色：其一、是目前以检察院为主导，推动涉罪企业进行刑事合规整改，律师作为第三方“合规监管人”参与其中对企业进行监管。其二、律师作为涉罪企业的辩护人，以为企业争取从宽处罚为目的，找到该企业适合做刑事合规不诉的理由，并以此向试点检察院提出申请，并在检察院的主导下，进行合规整改。

1、律师作为“合规监管人”的合规业务。

律师事务所作为监督者的角色参与检察机关主导的涉罪企业刑事合规整改，其前提是必须进入合规监管人的“名录库“，具体是由司法局和检察院协同选任。笔者认为律师作为合规监督者的这个角色有点类似于律师事务所担任破产管理人，破产管理人主要监管的是破产企业的财产，而合规监管人主要是对涉罪企业的合规情况进行监管。

按照2020年岱山县人民检察院发布的《涉企案件刑事合规办理规程（试行）》的规定，将参与监督整改的律师称为“合规监督员”。按照深圳市宝安区司法局发布的《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定（试行）》的规定，将受犯罪嫌疑企业委托，对企业刑事合规情况进行调查、规划、监督的律师事务所称为“独立监控人”。而有些检察院又将其成为“合规监管人。”目前为止还没有一个统一的称呼。

现阶段涉企案件刑事合规办理大体上共分为四个阶段。第一阶段：案件办理过程中，检察院向涉罪企业制发刑事合规风险告知书，企业自愿作出合规承诺；第二阶段：检察院选定合规监督员进驻企业，确定整改方案；第三阶段：合规监督员持续指导监督整改方案的建立执行，出具合规整改考察报告；第四阶段：整改期满经公开听证，检察院汇总各方面意见后视情况从宽处理。

律师参与合规监督主要是在上述第二和第三个阶段。具体业务内容包括：律师应就企业刑事合规情况进行调查、协助犯罪嫌疑企业制定合规计划以及协助检察院监督合规计划的执行，并针对履职情况、企业刑事合规建设出具阶段性书面监控报告，作为检察院作出相应处理决定的参考。

2、律师作为辩护人的合规业务。

律师作为辩护人的合规业务，和作为合规监管人的职责是完全不同的。前者更多的还是作为诉讼律师履行辩护职责，将“刑事合规不诉”作为一种有利的辩护手段，积极主动的为涉罪企业申请和争取做合规整改和建设。而后者必须是进入合规监督的“名录库”的律所才可以担任，且是在检察机关已决定对涉罪企业开展合规整改后，其在其中的一环担任监督者的角色。

当企业或企业高管已经涉嫌犯罪，进入刑事诉讼程序后，律师应结合企业自身处境，做到具体问题具体分析，拿出优质可行的解决方案，帮助企业了解涉嫌的罪名及可能引起的刑事处罚，为面对违法调查提供法律指引，积极收集无罪、罪轻的证据，寻找涉罪企业适合做刑事合规不诉的理由，并说服检察机关对该企业启动合规整改的程序，力求将刑事犯罪对企业的损害降到最低。

截止目前最高检发布的四个合规不起诉案例，涉及到的罪名是污染环境罪、虚开增值税发票罪、对非国家工作人员行贿罪、串通投标罪，上诉四个案件无一例外均是在检察院的主导下开展和实施的，甚至是由检察院主动找到企业了解是否有做刑事合规的意愿。因此，就如最高检的谢鹏程所长所提到的：“自2020年3月至2021年8月底，虽有190多个检察院参加试点，但是却一共只办了206个案件”。涉罪企业能够进入刑事合规整改的数量极少，而由辩护律师主动提及涉罪企业适合做刑事合规不诉并主动争取的案例就更少了。

因此，就现状而言非常需要律师主动推动涉罪企业的合规整改，被动的等待检察机关来选择数量毕竟有效，也不利于整个制度推行的进展和质量。

随着“刑事合规不起诉”试点单位的进一步增多，相信面向全国普遍实施指日可待。对律师开展刑事合规业务而言，目光不能只局限于只作为第三方合规监管人参与到改革试点的某一个环节。而应发挥主观能动性在事前合规等环节就发挥作用，参与其中，为更多的企业建立刑事合规体系贡献一份力量，让更多的企业能够真正做到合规经营并能够经得住时代的长久考验，相信这也是我国推行“刑事合规不诉”制度的初衷！