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文 | 曹森

按照我国现行法律规定，担保物权均以支配担保物的交换价值为内容，都是清算型的担保物权（包括本文要分析的让与担保），不支持归属型的担保物权（如流押、流质）。换言之，所有担保物权的实现均需要通过折价或者拍卖、变价等方式实现。这也是现行法处理所有担保物权及非典型担保物权的底层逻辑。

在《物权法》《担保法》时代，抵押权、质押权的规范中，禁止约定流押、流质条款，约定的被直接认定无效。^[3][4][5][6]《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中，法律对于流押、流质条款规范较为缓和缓和，不再单纯认定流押、流质条款无效，而改为支持对流担保物的优先受偿权。^[1][2]

在实务中，抵押权、质押权等担保物权的实现，往往需要付出额外的时间和经济成本（评估费用、拍卖费用、交易税费等），有些担保物因流通性差而不易评估或者无法变卖。于是转移物的所有权直接抵顶债务的方式，以及约定担保物直接归属与债权人所有的担保形式被广泛使用。根据合同目的以及双方约定的不同，可以概括为以物抵债和让与担保两种形式。

学理上以物抵债协议是指债权人与债务人或第三人达成合意，以债权人受让抵债物所有权的方式抵偿债务，也叫做代物清偿，是合同双方关于清偿方式的约定。让与担保是债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，若债务人不履行到期债务，债权人永久取得财产所有权。需要注意的是，实务中常见的约定“如若不履行到期债权则以某物抵债”，实为后让与担保的约定，非本文所说的以物抵债协议。

从两种协议设计均不难看出，其均旨在达到债权人不经清算直接取得担保物所有权的目的。同时，也在刻意避免合同条款落入法律对于“流押”“流质”的禁止性规定范畴而导致无效。

以物抵债很多以房抵债的形式出现在建设工程施工合同纠纷中，而我国现行法律以及司法解释对于以物抵债未做特别规定。同时由于缺乏确定的法律规范，实践中约定以物抵债的形式、实现方式五花八门，也给法院的审判工作带来困难。为了指导各级法院的裁判，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）分别在第44条、45条就债务履行期届满前和届满后的达成的以物抵债协议做出指引。《民法典》生效后，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民法典担保制度的解释》）中也对相关问题作出规定，下面先就现行法确立的规范予以介绍：

“债务履行期届满前”是构成“流担保”的必备条件^[1][2]。因此债务履行期届满后约定的以物抵债完全不用担心构成“流押”“流质”，双方可自由约定以物抵债作为对原债务清偿方式的变更。因此司法实践中此类合同效力认定上的争议不大。学理上对于以物抵债合同有实践合同（要物合同）说与诺成合同说，前者为通说。^[12]而根据《九民纪要》第44条，在履行期届满后达成的以物抵债协议采诺成合同说。

但是这类以物抵债协议的性质和法律效果也不能一改而论，应当按照双方约定的内容，对双方的意思表示进行解释。根据公报案例裁判精神^[13]可以分为两种类型：

1. 债务更新

债权人和债务人约定，以物抵债协议生效之时双方之间原金钱债务消灭，成立债务人交付抵债物并进行公示的新债。实践中常表现为双方签订房屋买卖合同，债权人以金钱债权冲抵购房款，成立债务人向债权人交付房屋并办理房屋过户登记的新债。此种类型的以物抵债协议需要双方在协议中明确原债务消灭的意思。

2. 新债清偿

若双方的以物抵债协议没有明确约定协议生效时金钱债权消灭，应认定以物抵债协议构成新债清偿。在这种情况下，原债和新债同时并存，新债被清偿时原债与新债同时归于消灭。根据诚信原则，债权人应当优先要求债务人履行办理房屋过户登记的新债，当债务人不履行新债时债权人可以请求债务人恢复旧债的履行。

对于债务履行期届满前的以物抵债协议的效力，学理上和实务中都存在较大争议。法院审判实践中主要有无效说、后让与担保说、有效说等，学理上还有观点认为该协议属于预约合同。

在《民法典》确立的担保物权制度下，结合《九民纪要》第四十五条，按照抵债物是否进行了所有权转让公示，债务履行期届满前的以物抵债可分为两种情况：

1. 当抵债物已经进行了权力变动公示，代物清偿既已履行完毕，原金钱债务因代物清偿而消灭。此种情况系债务人放弃金钱债权的期限利益提前清偿，债权人接受代物清偿的方式，如无其他法律规定的无效事由则不应认定为无效。审判实践对此争议也不大，也可能正是基于此考虑《九民纪要》对于此种情况未予提及。此种情况类似“实践合同说”。 《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》（以下简称《九民纪要理解与适用》）中认定此种情形让与担保，笔者认为此规定拟制色彩过于浓厚，在此不做赘述。

2. 如果抵债物没有进行权力变动公示，根据《九民纪要》第四十五条，债权人仅能就原金钱债权起诉，但是对于以物抵债约定的效力，未做解读，因此在实践中出现了不同观点。

根据《九民纪要理解与适用》的观点，此种情况并不应完全否定以物抵债约定的效力，应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第二十三条之规定处理，也即采纳后让与担保说。

司法实务中也有法院认定为预约合同^[14][15]，笔者认为这是法院在裁判过程中根据双方具体约定进行的判断。也出现过法院仅依据合同订立于债务履行期届满前直接认定合同无效的情形^[16]。

既往判例大量债务履行期届满前达成的以物抵债协议中加入了回购条款，则表明双方还有继续履行原金钱债权的意思，以物抵债的真意是为原债权设立担保，此种约定成立让与担保。如前文所述，我国现行法仅承认清算型的物保，根据《民法典担保制度的解释》第六十八条之规定，如果担保物已经完成权利变动公示，则债权人在债务人不能清偿届期债务的情况下，债权人可就原债权债务关系起诉，可将担保物折价或者请求就拍卖、变卖的价款优先受偿。如果债权人以“买卖合同”或者“以物抵债合同”起诉，请求人民法院确认其担保物所有权的人民法院不予支持。

如果仅有让与担保的相关约定，但没有完成担保物权利变动的公示，则构成后让与担保。根据《民间借贷规定》第二十三条之规定，当事人仅能就借款合同起诉，双方均不能请履行买卖合同以物抵债，债权人可申请拍卖、变卖担保物偿还债务，但不得就所得价款优先受偿。

规则的反思与讨论

由此可见，按照《九民纪要》确定的，“债务履行期届满”这一标准是判定以物抵债协议效力的主要依据。债务履行期届满后达成的以物抵债协议采诺成合同说。债务履行期届满前达成的以物抵债协议采实践合同说，即担保物完成权力变动公示时合同成立并生效；而担保物未做权利变动公示时，参照后让与担保处理。

如此规定的优势显而易见：一、与实务中大多数情况相一致，实务中债务履行期届满前达成的以物抵债协议时，债权人往往还有保留金钱债权的意愿，故设置回购条款，达成的是后让与担保。二、实务中常常存在抵债物无法、不宜做物权变动公示的情况。三、以确定的时间点作为依据便于简化裁判流程，统一裁判标准。

然而，笔者认为过于简单的裁判标准在指导日益复杂的商事实践时以显乏力。合同效力的判定主要还应当按照当事人的约定，对当事人的意思表示进行解释。简而言之，如果双方约定的以物抵债没有为原债权提供担保的意思，即便合同订立于债务履行期届满前，也不宜简单认定为让与担保或后让与担保，更不能随意认定约定无效。即便有基于双方约定产生的其他违反法律规定的情况，也可通过“显失公平”“损害第三人利益”等途径进行调整。

在现行法背景下，根据意思表示理论，以物抵债合同的区分主要可从以下几个维度考虑：

一、 追求的法律效果

以物抵债协议意在以他种给付清偿原定给付，目的是使原债务因清偿而消灭。

让与担保合同意在为原债务设立物保，目的是确保债的履行，债务存续。

二、 与原主合同的关系

以物抵债是对主借款合同关于清偿方式的变更，是主合同的一部分。如前文所述，这种变更既包括债务更新，也包括新债清偿。

让与担保是主借款合同的担保合同，属于从合同，对于主借款合同在效力、内容、范围、消灭等上皆处于从属地位。

三、 订立的时间

以房抵债合同在主债务履行期届满前、届满后都可订立，但不能与主借款合同同时订立。债务履行期届满前订立的以物抵债协议按照常理应临近债务履行期，或有提前清偿的原因，比如出现明显无法清偿原金钱债权的状况（加速到期）。

让与担保合同因其担保属性需在主债务履行期限届满前订立，可以与主借款合同同时订立。（实践中不乏债务履行期债务履行期届满后订立的让与担保协议，其实为对原债务履行期的续展）

四、 让与担保的回购条款

以物抵债不设回购条款。因为一旦履行以物抵债协议，完成抵债物的权利变动公示的同时，主借款合同的债务即归于消灭。

让与担保担保通常会以买卖合同加回购条款或者买卖合同加借款合同（履行还款义务则买卖合同解除）的方式作出约定

五、 抵债物/担保物的安排

以物抵债中抵债物通常应由债权人占有、使用、收益、处分。

让与担保中担保物常常不移转占有，比如《德国民法典》中常见的动产的占有改定式的让与担保（因德国没有动产抵押制度）。

对实务操作的思考

随着《民法典》和《民法典担保制度的解释》的生效，现行法的担保制度日渐完善。确立了清算型的担保物权制度，也对于实践中常见的非典型担保行为也进行了规定和疏导，让与担保合同在实现上的法律效果与抵押、质押趋同。对于债务履行期届满前达成的以物抵债协议，裁判指引和裁判结果上还有些不同观点。而订立的合同究竟属于何种合同，对于合同双方权利的实现、交易顺利进行等具有重大影响。鉴于此笔者对于在此背景下的民间借贷、担保等法律实务的操作有如下思考：

一、让与担保并不能达到直接代物清偿的效果。但考虑到其是以取得担保物所有权的方式进行的担保，对比普通的抵押权仍有其优势。如：债权人作为形式上的物权人可以限制抵押人处分财物或设立其他担保。相比之下，抵押权项下抵押物的处分仅需通知抵押权人，无需抵押权人同意。

二、希望通过清偿债务的债务人要特别警惕“回购条款”，因为以物抵债很可能因此不具有清偿意思而被认定为让与担保。进而导致债务未获清偿，同时也丧失了抵债物形式上的所有权。

三、债权人约定债务履行期届满前的以物抵债应选择能即时进行权力变动公示的抵债物，且抵债合同应明确约定权力变动后债权消灭，不增设回购条款。

四、对于无法即时履行的以物抵债，比如：期房、处于查封的财产等，应综合考虑未来抵债物交付的实际障碍，结合法律规定进行方案的选择和设计。

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