引言：随着电影《第二十条》的热播，谈论热度居高不下，今年全国两会，最高人民法院、最高人民检察院亦在工作报告中对正当防卫制度和司法理念进行了阐释，最高人民法院工作报告指出，要将第二十条正当防卫落到实处。最高人民检察院工作报告指出，“法不能向不法让步”，要持续引领正当防卫理念，坚持罪责刑相适应，在法律框架内寻求公平正义“最大公约数”。本文旨在通过检索案例分析审判实务中难以认定正当防卫的困境及原因，并从几个难点切入厘清正当防卫与互殴的界限。

一、司法实践中

互殴案件认定正当防卫的困境

笔者将有互殴外观行为的案件进行分析研判，发现实务中法院不予认定正当防卫的理由大致分为以下九种情形：

1. 目前的证据无法判断谁先动手，属于正当防卫的理由和证据不充分；

2. 从双方伤情看，被告人伤害力度更大，造成的后果更严重；

3. 双方处于相对稳定的僵持状态，对方无进一步伤害行为，此时反击不具备正当防卫的紧迫性，要求防卫是不得已的，如果有条件和能力通过非防卫的合法方式制止侵害行为，则不得实施正当防卫；

4. 主观上有伤害对方的意图，没有防卫意图，客观上实施了针对对方的加害行为，不具有防卫性；

5. 损伤结果与犯罪行为之间有刑法意义上的因果关系，均有殴打对方泄愤的意图，暴力程度基本相当；

6. 双方行为属于事先约架，均有斗殴意图；

7. 无证据证明对方持凶器实施了不法侵害；

8. 对方实施的侵害行为与以给他人造成身体伤害为目的的不法侵害有明显区别，侵害程度相对有限，不是不法侵害，而是不理智的冲动行为；

9. 对方的不法侵害已经结束，不符合正当防卫的时间条件。

1. 互殴与正当防卫不能共存的传统观念根深蒂固。^①理论界部分学者固守互殴与正当防卫相互对立的传统观念，有学者认为“互殴与防卫是对立的，两者之间存在着互相排斥的关系，即一个案件只要存在互殴，则在一般情况下排斥正当防卫的成立。反之，一个案件如欲成立正当防卫，则必先排除互殴。”其认为正当防卫是“正——不正”，互殴是“不正——不正”，二者没有交叉区间。^②在此类传统观念的影响下，不少法院将该行为属于互殴作为否定正当防卫的说理理由，导致司法实践中大量符合正当防卫成立要件的行为被认定为互殴，从而不予采纳辩护人对于构成正当防卫的辩护意见。

2. 部分法院对于正当防卫的认定受到防卫结果的严重影响。^③或许出于死者为大的观念，抑或为安抚被害人家属，司法实践中发生防卫行为导致死亡或重伤的情况，大多数法官均对被告人属于正当防卫的辩解不予采纳。如周某故意伤害案，周某与其丈夫张某步行过马路时，朱某等人驾驶一辆车差点撞到他们，张某说了句怎么开车的，车内的四名男子遂下车对张某进行殴打，周某跑至路边报警，后发现该四人仍在殴打张某，于是去拉架，在这个过程中被朱某拳头打伤，其后，周某捡起砖头砸向朱某，致其重伤并在6日后死亡。一审、二审法院均将其行为认定为互殴，最终以故意伤害罪定罪量刑。

3. 行为人主观意图难以认定，仅能通过其外在客观行为判断，但法院的判断标准较为苛刻，多数情况下仅在行为人有明显躲避行为或采取报警措施、攻击行为克制时，才能被法院认定为具备防卫意图，而非侵害意图。笔者采用上述关键词检索到的6例被认定为正当防卫的案件中，法院认定的理由包括两大类：1.纠纷由对方引起、其对于冲突升级存在明显过错，且行为人未采用明显不相当的暴力；2.行为人克制选择报警，且避免冲突升级，具有防卫意图。由此可见，目前法院对于正当防卫的适用较为保守，几乎要在极理想的情况下才可认定，甚至需达到“法向不法让步”的程度才可实现，与制度的立法精神相背离。

二、正当防卫与互殴的界定

1. 优越利益原则。

在法律承认的多种利益发生冲突的情况下，应当先考虑优先利益，因此，为了维护优先利益而损害次要利益的行为应当是合法的。至于如何在众多利益中挑选出“优势利益”，其方法就是“利益权衡”。当紧急情况下法律利益发生冲突时，正当防卫应运而生，使得该种情况下的风险得以分配，具体表现为正当防卫是“正——不正”，优先保护防卫者的权益。

2. 国家保护义务。

在国家形成以前，所有公民通过私力救济实现自我保护，若遇到他人袭击，需自行反击以保护自身。但在国家建立后，公民将自己的一部分个人权利让渡给国家，使国家建立法律制度、垄断暴力，因此国家有义务向其所有公民提供保护。但国家因客观限制无法在所有私人和社会领域中存在，且社会与人性复杂变换，违法行为的发生具有不可预知性，国家不可能为所有公民提供全面的保护，因此国家必须建立可行的法律规范，例如正当防卫，赋予公民在面对不法侵害时实施私人暴力的权利，以补充国家援助的缺失，而且只有在这样做时，国家才不会违反国家的保护义务。

我国的法律用语中不存在“互殴”，学界对于互殴的概念有不同的表述，传统的互殴概念将互殴定义为：“互殴是指参与者在伤害故意的支配下所实施的互相伤害行为”^④，即主观上有伤害的故意，客观上有互相伤害的行为。吴文博在《人民法院报》发表的《不应将是否存在伤害的故意作为区分正当防卫和相互斗殴的关键》一文中指出，互殴行为的涵摄范围应当实质性限缩，互殴行为不被优先保护是因为其不具有优越利益，认定互殴行为应综合考虑以下三个要件：

首先，客观方面，需约架的意思联络。双方事先通过电话、短信、线下等方式约架意味着双方均同意采用私下斗殴的方式解决纠纷，实质上是对法律保护己方权利的放弃，双方都不存在优势利益，互相斗殴的意图呼之欲出。

其次，双方在达成意思联络后实施了互相殴打的行为，双方均有通过己方行为侵害对方身体健康的行为，在此种场合下，双方打斗的程度、打斗频次等均不影响其构成互殴。

最后，若一方在此过程中放弃斗殴，互殴将转化为单方故意伤害，双方的利益保护优越性产生差异，放弃打斗的一方的利益具有优越性，此时对单方伤害行为作出反击，具有构成正当防卫的正当性和合理性。

近年出台的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》均对如何准确区分正当防卫与互殴型故意伤害作出了规定，强调要坚持主客观相统一的原则，对因琐事引发的纠纷和蓄意挑拨情形下的正当防卫认定作出了较为详细的规定，但司法实践中仍存在一些误区，为避免正当防卫与互殴发生混同、难以认定，需结合主客观层面进行综合判断，以下几个方面易产生争议，需进一步探究与分析：

1.起因是否非法不应对正当防卫的认定产生影响。

劳东燕教授认为，我们常常将正当防卫的适用情形限制于无辜者受到攻击^⑤，司法实践中部分案件的起因是索要赌债等非法行为，该行为本身就是非法的，一些学者与裁判者认为起因不具有合法性便丧失了正当防卫的前提条件，故不予认定。该种观点笔者难以认同，正当防卫的起因要件为：存在不法侵害，其与双方之间是否存在纠纷、纠纷起因是否合法均不具有关联性，此种因素不应被纳入是否构成正当防卫的考量范围之内。我国法律并不保护赌债等非法利益，但行为人的人身权益仍然应当受到法律保护，事发起因源头的非法性不应阻却一方实施不法侵害的规范评价^⑥。

2. 一般情况下可推定先动手的一方具有斗殴意图，特殊情形除外。

一般情况下，先动手的一方系加害方，实施了不法侵害，后动手的一方为维护国家、他人或自己的合法权益而进行反击。在起因要件和其他要件均满足的情形下，后动手的一方成立正当防卫，与此同时，先动手的一方将被推定为具有斗殴意图。湖北省京山市余某正当防卫不起诉案中，申某某与朋友王某某等人驾车行驶，路遇同向行驶的余某与其儿子驾驶越野车，途中发生剐蹭，争执未果后申某某驾车两次试图逼停余某的车，下车后拿出一根铁质棒球棍走向余某，余某拿一把折叠水果刀下车防身，申某某率先动手，余某在躲闪过程中挥刺水果刀，导致申某某轻伤二级。该案中，先动手的一方是申某。在通常情况下，推定先动手的一方知道其行为势必引起对方的反击，表明该方对双方之间可能发生的争斗持有希望或放任态度，因此可以推断出先动手的人具有挑衅性的斗殴意图。

但是，有两种特殊情形需注意：

（1）双方实力悬殊巨大，对手在数量或武器上占有绝对优势，虽然对方还没有出手，但对方的言行却让人相信其一定实施侵害行为。（2）另一方已经开始实施违法犯罪活动，但违法犯罪不是采用故意伤害的形式，因此不能认为另一方率先动手。原则上，一般假设后动手的一方不具备斗殴意图。首先，后行动的一方在打斗中是被动的，其实施侵害行为主要是出于本能反应，而非积极斗殴的意图；其次，从刑事政策的角度来看，后动手的一方无意打架的推定可能会增加先动手一方的违法成本，可以起到抑制斗殴的效果。但后动手的一方也并非绝对不存在斗殴意图，在后动手的一方事先以其言行等充分表明具有积极追求双方出现打斗的主观意图的情况下，其仍然存在斗殴意图。

3.准备工具行为不会必然阻却正当防卫事由

在行为人预感侵害即将来临之时，其提前准备工具多是出于防卫意图，以便其能够对攻击行为及时进行反击，具有被动性。但司法实践中常以行为人提前准备工具为由，推定其具有相互打斗的故意，从而排斥正当防卫的适用。但正当防卫意图中本应夹杂着伤害他人的主观意图，^⑦伤害的意图与防卫的意图应是共存的，即便是正当防卫的情况下，行为人面对不法侵害，产生愤怒、报复的情绪亦在情理之中，不应对此进行苛求。在杨建伟故意伤害、杨建平正当防卫案中，彭某某与杨姓兄弟互不认识，当彭某某威胁要找人报复时，杨建伟作出回应：那你来打啊，该回应是突发口角的情形下产生的，不足以认定杨建伟与彭某某属于事先约架。行为人为防范可能发生的不法侵害而准备防御工具的，并不一定影响正当防卫的认定。在彭某某发表挑衅性言论并威胁要报复后，杨建伟准备了这把刀作为防御工具。彭某某带着武器回到现场，冲到杨建伟家门口，朝他脸上打了一拳，杨建伟为保护自己用刀刺伤了彭某某的胸部和腹部。该案中，彭某某与杨建伟的打斗地点在杨建伟家门口，系彭某某主动找上门，其斗殴意图明显，杨建伟在被其言语威胁后在回到家中并准备刀具，其防卫意图大于伤害他人的主观意图，应当认定为正当防卫。

    引用：

①陈伟. 聚众斗殴行为与正当防卫的规范认定 [J]. 学术界, 2024, (02): 60-74.

②陈兴良.互殴与防卫的界限[J].法学,2015(06):129-137.

③周光权.正当防卫的司法异化与纠偏思路[J].法学评论,2017,35(05):1-17.DOI:10.13415/j.cnki.fxpl.2017.05.001.

④邹兵建.互殴概念的反思与重构[J].法学评论,2018,36(03):171-183.DOI:10.13415/j.cnki.fxpl.2018.03.016.

⑤劳东燕.正当防卫的异化与刑法系统的功能[J].法学家,2018(05):76-90+193-194.DOI:10.16094/j.cnki.1005-0221.2018.05.006.

⑥陈伟.聚众斗殴行为与正当防卫的规范认定 [J].学术界, 2024, (02): 60-74.

⑦陈兴良.互殴与防卫的界限[J].法学,2015(06):129-137.