“合同具有相对性原则”是民法典合同编的一原则性规定，即在一般情况下，依法成立的合同仅能约束合同当事人，对于合同之外的第三人不具有法律约束力。但同时，该条也作了“但书规定”，即在法律另有规定的情况下，合同相对性原则可以被突破。而实际施工人向发包人提起诉讼要求支付工程价款的诉讼请求即是对这一原则的突破。

我们国家法律禁止转包、违法分包、挂靠，但建设工程行业作为一个劳动密集型的行业，在现实中转包、违法分包、挂靠的情况又屡见不鲜，为了保障实际投入人力、财务、设备进行了施工建设内容的权利人的权利，法律规定了在一定特殊情况下实际施工人可突破合同相对性原则向发包人主张工程价款的权利，因此在建设工程合同纠纷中，实际施工人提起诉讼向发包人主张工程价款是一个高发诉讼之一。那么作为发包人，在遇到实际施工人向其提起诉讼主张工程价款时，可以从哪些方面进行抗辩呢？本文就该问题进行分析、探讨，以供实务参考。

（通过法律检索软件搜索实际施工人诉讼统计出的近五年案件量）

法律规定：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕25号】（以下简称“《建工解释（一）》”）

第四十三条 ...实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

“实际施工人”这几个字，如果仅从字面意思进行理解，可能会理解为是实际进行施工的人员，则可能包含实际施工的农民工，包工头，最终进行施工的建设工程企业等进行实际施工的“人”，但就像前文提到的，合同相对性原则是《民法典》合同编的一原则性规定，即不能随便突破，即便突破也应是有条件的突破，那么什么是实际施工人呢？

根据《最高人民法院民事审判第一庭编著的<最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用>（2021 年出版）》一书中对实际施工人的具体诠释：“实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人”并结合（2021）最高法民申 2015 号案件中^（3），最高人民法院认为“从对涉案工程的组织实施来看，张某某提供了涉案工程的施工设计资料、施工日志，设备租赁、材料供应、劳务分包各类合同，支付工人工资的银行流水，工程费用零星支出账册，因施工融资借款承担责任的法律文书等证据，可以证明张某某自筹资金、自行组织安排了涉案工程的具体施工”。

即从法律上认定实际施工人身份，需从其是否同时投入“人”“财”“物”三要素进行判断，缺一不可。而人、财、物三要素，即是实际施工人对影响施工工程进行的人工、资金、材料、机械设备等资源的成本投入。

《建筑业企业资质标准》中，将建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包、施工劳务三个序列。那么作为劳务分包的承包人，由于劳务本不具备对“物”的承包，那么劳务分包的承包人是否天然不需要具备“物”的条件，可以作为突破合同相对性原则的“实际施工人”呢？

参照《贵州省高级人民法院发布建设工程合同纠纷典型案例——02 张某某与某建筑工程公司、某房开公司建设工程施工合同纠纷案——实际施工人的认定》^（3）：“【裁判理由】贵阳市中级人民法院经审理认为，张某某对案涉工程并未自筹建设资金，亦未自行投入机械设备与购买施工材料，其仅为案涉工程提供一般劳务，并非对工程自主经营、自负盈亏的实际施工人。因此其与某建筑工程公司之间签订的《劳务包干协议》实际上构成的系劳务合同关系，该合同关系无权突破合同相对性直接向案涉工程的发包人某房开公司主张权利。”在该案的【典型意义】中也分析到对实际施工人的认定，应当结合当事人是否自主经营、自负盈亏等“合同的实际履行情况”“施工的实际支配权”“其他相关资料”等因素综合审查确认。

综上，劳务分包合同中的承包人通常是根据总承包单位或者专业分包单位的安排配合施工，根据其施工进度安排人员数量，不能自主决定施工进度，也无需对施工工程的盈亏负责。因此，不具有施工支配权，不符合实际施工人中的“实际”二字。

《建工解释（一）》第四十三条规定了，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后可以向发包人主张在欠付工程款范围内承担责任。即法律只规定了单层“转包”、“违法分包”关系，那么对于多层转包、多层违法分包、挂靠关系中的实际施工人可以向发包人主张权利吗？

参照《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》已经明确：对《建工解释（一）》第四十三条的适用应当从严把握，该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。有且只有单层转包、违法分包法律关系中的实际施工人可以向业主主张工程款。

如原告符合作为实际施工人的主体资格，转包、违法分包的法律关系，那么最后一个条件，则是发包人欠付工程款，如确实法院查明发包人欠付转包人或者违法分包人价款，则需要在欠付范围内承担支付工程价款的责任，那么欠付工程款数额等事实因未结算无法查清时，是否还需支付工程价款呢？

参考案例【(2021)最高法民终339号】：“法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包人向实际施工人承担责任的前提是其欠付转包人或者违法分包人工程价款。该规定是从实质公平的角度出发，实际施工人向发包人主张权利后，发包人、转包人或者违法分包人以及实际施工人之间的连环债务相应消灭，且发包人对实际施工人承担责任以其欠付的建设工程价款为限。本案中，案涉时代广场并未完工，中发源公司与黄瓦台公司亦未进行结算，仅能确定黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司欠付李海军、崔有良工程款的事实。中发源公司是否欠付黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司工程款，欠付工程款的数额等事实因未结算无法查清，实际施工人与发包人之间的权利义务并不明确，故李海军、崔有良向中发源公司主张其在欠付工程款范围内承担责任的条件不成就。李海军、崔有良的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。”

综上，在发包人是否欠付转包人或者违法分包人工程价款，欠付工程款的数额等事实因未结算无法查清时，实际施工人与发包人之间的权利义务不明确，实际施工人向发包人主张其在欠付工程款范围内承担责任的条件不成就。

实际施工人诉讼中，因为涉及三方主体，往往存在两个合同关系。一是发包人与承包人之间的总包合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或违法分包合同关系。那么在发包人与承包人之间、承包人与实际施工人之间约定了仲裁、诉讼不同的争议解决方法时，发包人能否以程序权利——仲裁管辖抗辩实际施工人？

（一）总包合同约定诉讼管辖，转包、违法分包合同约定仲裁管辖

1.实际施工人不能将发包人列为被申请人申请仲裁

由于仲裁管辖需要双方明确的合意，如转包或违法分包合同约定仲裁，而发包人没有参与该管辖协议的约定，实际施工人在与转包或违法分包的建设工程合同纠纷案中，不能在仲裁程序中将发包人列为被申请人。

2.实际施工人不能将总承包人、发包人列为被告提起诉讼

参考案例【（2014）民申字第1591号】^（4），由于实际施工人向发包人主张工程价款的基础关系是其与转包、违法分包人的合同关系，在转包、违法分包合同中约定了仲裁条款，则排除了法院管辖，如实际施工人将转包人、违法分包人、发包人列为被告提起诉讼则违背了与转包、违法分包人仲裁条款约定，将被法院驳回。

（二）总包合同约定仲裁管辖，转包、违法分包合同约定法院管辖

1.实际施工人不能通过仲裁方式向发包人主张权利

参考案例【最高院发布指导案例198号：（2018）湘06民特1号】^（5），法律仅规定了实际施工人对发包人享有的诉权和发包人承担责任的范围，但不能“承继”转包、违法分包对与发包人之间的仲裁条款约定，也不构成合同主体的变更，因此实际施工人不能通过仲裁方式直接向发包人主张权利。

2.实际施工人可以通过诉讼要求发包方在欠付工程款范围内承担责任

参考案例【（2018）湘06民特1号】^（6）实际施工人非仲裁条款的签订方，不受仲裁仲裁条款的约束，其起诉的工程款是与转包、违法分包方的合同涉及工程款，可以将发包人列为被告主张权利。但需要注意的是，由于法律规定，发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，如前所述，如发包人与转包方、违法分包人之间工程款尚未办理结算，或对于欠付工程款数额需要法院通过对发包人与转包人、违法分包人之间建设工程施工合同进行审理才能查明，则法院对发包人与转包人、违法分包人之间建设工程施工合同并无管辖权，因此转承包人对于发包人的诉讼请求可能存在被驳回或中止审理，待仲裁程序结束后再恢复审理的风险。^（7）

（1）《中华人民共和国民法典》【主席令第45号】第四百六十五条 ...依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。

（2）《中华人民共和国建筑法》【主席令第二十九号】第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

《建设工程质量管理条例》【国务院令第714号】第二十五条 施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。

（3）《湖北王胖子置业集团有限公司、张德银等建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书》【（2021）最高法民申2015号】法院认为：“从对涉案工程的组织实施来看，张德银提供了涉案工程的施工设计资料、施工日志，设备租赁、材料供应、劳务分包各类合同，支付工人工资的银行流水，工程费用零星支出账册，因施工融资借款承担责任的法律文书等证据，可以证明钱韫豪、张德银自筹资金、自行组织安排了涉案工程的具体施工。”

（4）《中交第二公路工程局有限公司、兰渝铁路有限责任公司与甘肃杰出建筑有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书》【（2014）民申字第1591号】：“本院认为，1.关于原裁定是否存在法律适用错误的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条司法解释第一款确立了实际施工人工程价款请求权的一般规则，即实际施工人可以依法起诉与其具有合同关系的转包人、违法分包人；第二款明确了实际施工人工程价款请求权的例外救济，即实际施工人可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，杰出建筑公司主张工程价款的基础法律关系是其与中交公路公司之间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权。杰出建筑公司将兰渝铁路公司、中交公路公司作为共同被告起诉至甘肃省陇南市中级人民法院，违背了杰出建筑公司与中交公路公司通过仲裁处理双方争议的约定。原裁定书中虽有不甚准确的表述，但适用法释（2004）14号解释第二十六条的规定并不存法律适用错误的问题。”

（5）《最高院发布指导案例198号：中国工商银行股份有限公司岳阳分行与刘友良申请撤销仲裁裁决案》【（2018）湘06民特1号】：法院生效裁判认为，仲裁协议是当事人达成的自愿将他们之间业已产生或可能产生的有关特定的无论是契约性还是非契约性的法律争议的全部或特定争议提交仲裁的合意。仲裁协议是仲裁机构取得管辖权的依据，是仲裁合法性、正当性的基础，其集中体现了仲裁自愿原则和协议仲裁制度。本案中，工行岳阳分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》第15.11条约定“本合同发生争议时，先由双方协商解决，协商不成时，向岳阳仲裁委员会申请仲裁”，故工行岳阳分行与巴陵公司之间因工程款结算及支付引起的争议应当通过仲裁解决。但刘友良作为实际施工人，其并非工行岳阳分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》的当事人，刘友良与工行岳阳分行及巴陵公司之间均未达成仲裁合意，不受该合同中仲裁条款的约束。除非另有约定，刘友良无权援引工行岳阳分行与巴陵公司之间《装修工程施工合同》中的仲裁条款向合同当事方主张权利。刘友良以巴陵公司的名义施工，巴陵公司作为《装修工程施工合同》的主体仍然存在并承担相应的权利义务，案件当事人之间并未构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第八条规定的合同仲裁条款“承继”情形，亦不构成上述解释第九条规定的合同主体变更情形。2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然规定实际施工人可以发包人为被告主张权利且发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，但上述内容仅规定了实际施工人对发包人的诉权以及发包人承担责任的范围，不应视为实际施工人援引《装修工程施工合同》中仲裁条款的依据。综上，工行岳阳分行与刘友良之间不存在仲裁协议，岳阳仲裁委员会基于刘友良的申请以仲裁方式解决工行岳阳分行与刘友良之间的工程款争议无法律依据。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。

（6）【（2021）最高法民申7953号案】，最高院经审查认为，关于中瑞公司（发包方）是否有权援引铜仁地区行政公署、梵投公司与中航公司（承包方）、中瑞公司《铜仁市城市主干道（流留寨至大兴段）投资建设-移交（BT）项目合同》中的仲裁条款主张本案诉讼程序权利问题，因上述协议的签约主体系中航公司、中瑞公司、梵投公司等，一审原告何鼎贵（实际施工人）非上述协议的签约方，不受上述协议中仲裁条款的约束，中瑞公司援引上述协议中的仲裁条款对原审法院的管辖权提出异议没有事实依据，原审法院未依据上述仲裁条款认定本案由仲裁管辖，适用法律并无不当。何鼎贵作为案涉工程实际施工人，在原审起诉状中已明确其起诉的工程款系其与中航公司签订的《铜仁城市主干道流留寨至大兴段沥青路面工程施工协议书》涉及的工程款。何鼎贵向案涉工程所在地法院提起诉讼，原审法院据此受理本案，程序合法，适用法律并无不当。

（7）湖南省高级人民法院印发《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》的通知【湘高法〔2022〕102号】，二、 建设工程施工合同中仲裁条款涉及管辖等相关问题应如何认定？

发包人与承包人在建设工程施工合同中约定仲裁条款的，除非实际施工人表示认可或表示受发包人与承包人之间的仲裁条款约束，否则仲裁条款仅对合同双方具有约束力。实际施工人、合法分包人起诉承包人或直接起诉发包人的，人民法院应当审理。如果本案诉讼需要以发包人与承包人之间的仲裁结果作为依据的，可中止审理，待仲裁程序结束后再恢复审理。人民法院对已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定予以认定。